<SPAN id="tt_tagDIV" style="word-break:break-all" class="tt_title">读书 生活 法律(鲁浪律师的博客)</SPAN>
读书 生活 法律(鲁浪律师的博客)
 
  像律师一样去思考
像学者一样去生活
像诗人一样去...
 
 
      Calendar
      News
      Archives
      Comments
访客/2008-07-01
向您求助,占用您宝....
访客/2008-06-28
hao  hao....
访客921329(访客)/2007-02-19
你的博客不错  欢....
访客921329(访客)/2007-02-19
你的博客不错  欢....
      Chat
      Search
      Links
 
BLOG 导航:主页

2009.04.10 10:10:00 
 我有一个梦想 马丁.路德.金  

今天,我高兴地同大家一起,参加这次将成为我国历史上为了争取自由而举行的最伟大的示威集会。

  100年前,一位伟大的美国人——今天我们就站在他象征性的身影下——签署了《解放宣言》。这项重要法令的颁布,对于千百万灼烤于非正义烈焰中的黑奴,犹如带来希望之光的硕大灯塔,恰似结束漫漫长夜禁锢的欢畅黎明。

  然而,100年后,黑人依然没有获得自由。100年后,黑人依然悲惨地蹒跚于种族隔离和种族歧视的枷锁之下。100年后,黑人依然生活在物质繁荣翰海的贫困孤岛上。100年后,黑人依然在美国社会中间向隅而泣,依然感到自己在国土家园中流离漂泊。所以,我们今天来到这里,要把这骇人听闻的情况公诸于众。

  从某种意义上说,我们来到国家的首都是为了兑现一张支票。我们合众国的缔造者在拟写宪法和独立宣言的辉煌篇章时,就签署了一张每一个美国人都能继承的期票。这张支票向所有人承诺——不论白人还是黑人——都享有不可让渡的生存权、自由权和追求幸福权。

  然而,今天美国显然对她的有色公民拖欠着这张期票。美国没有承兑这笔神圣的债务,而是开始给黑人一张空头支票——一张盖着资金不足的印戳被退回的支票。但是,我们决不相信正义的银行会破产。我们决不相信这个国家巨大的机会宝库会资金不足。

  因此,我们来兑现这张支票。这张支票将给我们以宝贵的自由和正义的保障。

  我们来到这块圣地还为了提醒美国:现在正是万分紧急的时刻。现在不是从容不迫悠然行事或服用渐进主义镇静剂的时候。现在是实现民主诺言的时候。现在是走出幽暗荒凉的种族隔离深谷,踏上种族平等的阳关大道的时候。现在是使我们国家走出种族不平等的流沙,踏上充满手足之情的磐石的时候。现在是使上帝所有孩子真正享有公正的时候。

  忽视这一时刻的紧迫性,对于国家将会是致命的。自由平等的朗朗秋日不到来,黑人顺情合理哀怨的酷暑就不会过去。1963年不是一个结束,而是一个开端。

  如果国家依然我行我素,那些希望黑人只需出出气就会心满意足的人将大失所望。在黑人得到公民权之前,美国既不会安宁,也不会平静。反抗的旋风将继续震撼我们国家的基石,直至光辉灿烂的正义之日来临。

  但是,对于站在通向正义之宫艰险门槛上的人们,有一些话我必须要说。在我们争取合法地位的过程中,切不要错误行事导致犯罪。我们切不要吞饮仇恨辛酸的苦酒,来解除对于自由的饮渴。

  我们应该永远得体地、纪律严明地进行斗争。我们不能容许我们富有创造性的抗议沦为暴力行为。我们应该不断升华到用灵魂力量对付肉体力量的崇高境界。

  席卷黑人社会的新的奇迹般的战斗精神,不应导致我们对所有白人的不信任——因为许多白人兄弟已经认识到:他们的命运同我们的命运紧密相连,他们的自由同我们的自由休戚相关。他们今天来到这里参加集会就是明证。

  我们不能单独行动。当我们行动时,我们必须保证勇往直前。我们不能后退。有人问热心民权运动的人:你们什么时候会感到满意?只要黑人依然是不堪形容的警察暴行恐怖的牺牲品,我们就决不会满意。只要我们在旅途劳顿后,却被公路旁汽车游客旅社和城市旅馆拒之门外,我们就决不会满意。只要黑人的基本活动范围只限于从狭小的黑人居住区到较大的黑人居住区,我们就决不会满意。只要我们的孩子被仅供白人的牌子剥夺个性,损毁尊严,我们就决不会满意。只要密西西比州的黑人不能参加选举,纽约州的黑人认为他们与选举毫不相干,我们就决不会满意。不,不,我们不会满意,直至公正似水奔流,正义如泉喷涌。

  我并非没有注意到你们有些人历尽艰难困苦来到这里。你们有些人刚刚走出狭小的牢房。有些人来自因追求自由而遭受迫害风暴袭击和警察暴虐狂飙摧残的地区。你们饱经风霜,历尽苦难。继续努力吧,要相信:无辜受苦终得拯救。

  回到密西西比去吧;回到亚拉巴马去吧;回到南卡罗来纳去吧;回到佐治亚去吧;回到路易斯安那去吧;回到我们北方城市中的贫民窟和黑人居住区去吧。要知道,这种情况能够而且将会改变。我们切不要在绝望的深渊里沉沦。

  朋友们,今天我要对你们说,尽管眼下困难重重,但我依然怀有一个梦。这个梦深深植根于美国梦之中。

  我梦想有一天,这个国家将会奋起,实现其立国信条的真谛:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等。

  我梦想有一天,在佐治亚州的红色山岗上,昔日奴隶的儿子能够同昔日奴隶主的儿子同席而坐,亲如手足。

  我梦想有一天,甚至连密西西比州——一个非正义和压迫的热浪逼人的荒漠之州,也会改造成为自由和公正的青青绿洲。

  我梦想有一天,我的四个小女儿将生活在一个不是以皮肤的颜色,而是以品格的优劣作为评判标准的国家里。

  我今天怀有一个梦。

  我梦想有一天,亚拉巴马州会有所改变——尽管该州州长现在仍滔滔不绝地说什么要对联邦法令提出异议和拒绝执行——在那里,黑人儿童能够和白人儿童兄弟姐妹般地携手并行。

  我今天怀有一个梦。

  我梦想有一天,深谷弥合,高山夷平,歧路化坦途,曲径成通衢,上帝的光华再现,普天下生灵共谒。

  这是我们的希望。这是我将带回南方去的信念。有了这个信念,我们就能从绝望之山开采出希望之石。有了这个信念,我们就能把这个国家的嘈杂刺耳的争吵声,变为充满手足之情的悦耳交响曲。有了这个信念,我们就能一同工作,一同祈祷,一同斗争,一同入狱,一同维护自由,因为我们知道,我们终有一天会获得自由。

  到了这一天,上帝的所有孩子都能以新的含义高唱这首歌:

  我的祖国,可爱的自由之邦,我为您歌唱。这是我祖先终老的地方,这是早期移民自豪的地方,让自由之声,响彻每一座山岗。

  如果美国要成为伟大的国家,这一点必须实现。因此,让自由之声响彻新罕布什尔州的巍峨高峰!

  让自由之声响彻纽约州的崇山峻岭!

  让自由之声响彻宾夕法尼亚州的阿勒格尼高峰!

  让自由之声响彻科罗拉多州冰雪皑皑的洛基山!

  让自由之声响彻加利福尼亚州的婀娜群峰!

  不,不仅如此;让自由之声响彻佐治亚州的石山!

  让自由之声响彻田纳西州的望山!

  让自由之声响彻密西西比州的一座座山峰,一个个土丘!

  让自由之声响彻每一个山岗!

  当我们让自由之声轰响,当我们让自由之声响彻每一个大村小庄,每一个州府城镇,我们就能加速这一天的到来。那时,上帝的所有孩子,黑人和白人,犹太教徒和非犹太教徒,耶稣教徒和天主教徒,将能携手同唱那首古老的黑人灵歌:终于自由了!终于自由了!感谢全能的上帝,我们终于自由了!

标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2008.08.15 12:13:00 
 我又回来了  
   告别博客圈一年多,我重新又走入大家的视线,虽然我知道会偶尔有几束目光能在茫茫博海中幸运的捕捉到我这漏网之鱼。但是,既然重返,总要有个宣誓性的语言吧,,总不能象个三流的小明星炒作一把吧,即使我是个八流的小群众。
  一年多,干了些什么事情?我的脑袋真的比较大。
  或者是日复一日的重复劳动,所以我想让劳动娱乐化;或者是基本见不到高人,所以我想让自己再长高一点;或者是生命变成了无趣、无奈甚至无聊的方程式,而且更郁闷的还是很简单的一元一次方式,基本没有变数,哪怕是一元二次方程也行呀,所以我就会记住:春眠不觉晓,汗滴禾下土;夜来风雨声,粒粒皆辛苦。自己逗自己玩吧。
  好了,先说这么多吧。今天实在是没有话说,而且反正没人看,等我变成徐静蕾的时候再多说几句吧。我就不做唐僧了!
标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.03.06 17:52:43 晴
 关于《中信金融股权信托》的解析  
                                 关于《中信金融股权信托》的解析
一、股权信托的内涵
  股权作为财产权的一种,可以成为信托财产。股权信托是指委托人将其持有的公司股权转移给受托人,或委托人将其合法所有的资金交给受托人,由受托人以自己的名义,按照委托人的意愿将该资金投资于公司股权。股权信托中,如果受益人为企业的员工或经营者,则称为员工持股信托或经营者持股信托。
  基本的股权信托关系主要有两种,一是股权管理信托,即委托人把自己合法拥有的公司股权转移给受托人管理和处分;另一种是股权投资信托,即委托人先把自己合法拥有的资金信托给受托人,然后由受托人使用信托资金投资公司股权并进行管理和处分。在股权投资信托中,受托人以信托资金等所投资的公司股权,其所有权自然地登记在受托人的名下,信托财产则由初始的资金形态(逐渐)转换成了股权形态。
  股权信托是一种最终以公司股权为信托财产的信托行为,股权信托关系的基本特征如下:
  (一)最终以股权作为信托财产。初始信托财产可能是公司股权、资金或其他财产,如果信托财产是后两者,经过受托人的管理和处分,信托财产将(逐渐)转换成为股权形态。
  (二)委托人可以是单一主体或是集合主体,可以是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
  (三)根据信托合同的约定,股权管理和处分权可以部分或全部由受托人行使。在股权信托关系中,受托人可能拥有部分股权管理和处分权,此时受托人行使股权的投票权和处分权时要按照委托人的意愿进行;受托人如果拥有全部股权管理和处分权,此时受托人可以根据自己的价值判断对股权进行独立的管理和处分。
  (四)股权投资信托是信托机构“受人之托,代人理财”,其核心目标是投资回报,而不主要是对目标公司进行控制。股权投资信托的实质是资金信托。股权管理信托是信托机构“受人之托,代人管理”股权,其核心内容是股权表决权和处分权的委托管理。股权管理信托的实质是财产信托。
在实际业务操作中,股权信托在两种基本形式的基础上又衍生出新的应用方式,如股权收益权信托、股权融资信托,等等。股权信托主要有投资、融资和管理等职能,股权信托的应用也就是其职能的具体化。
  相对于其他运作方式的信托计划,股权投资信托可能会实现较高收益,但同时要求信托公司本身具有较高的投资管理水平,能够有效控制风险。股权投资信托是信托公司较之其他金融机构的优势所在,也是信托公司发展的重要方向。
  股权投资信托有着广泛的运用领域,特别是在支持科技企业、中小企业的发展方面。在2004年3月份“非银行金融机构监管部全体工作人员会议”上,银监会主席刘明康指出,“为支持中小企业、民营企业的创新发展,特别是科技含量较高的中小企业、民营企业的发展,信托可以解决很多银行不能解决的问题”。根据委托人(受益人)的风险收益偏好,信托公司可以设计不同风险收益组合的股权投资信托产品,为小额资金投资者投资创业企业组合提供渠道。 
  股权融资信托可以区分为四种情况。一是委托人先将持有的公司股权委托信托机构设立股权信托,然后再将股权信托受益权向社会投资者进行转让,从而实现融资的职能。第二种情况,为了避免股权过户,委托人将股权收益权设立信托,然后再将股权收益权信托受益权向社会投资者进行转让,以股权质押实现风险控制。第三种情况,信托公司设立股权投资信托,由第三方(往往是股权投资对象的关联方)到期回购股权来实现受益人的收益,典型案例如杭州工商信托推出的浙江水泥有限公司股权投资资金信托计划。这种情况虽然形式上是股权投资信托,但本质上是实现融资的目标,因此也可以理解为是股权融资信托的一类。第四,也是股权投资信托,信托期间届满时也是关联方回购股权实现受益人收益。但为了进一步加强对股权投资对象(企业)的控制力,受益人设计成优先和劣后两种形式,股权投资对象的关联方成为劣后受益人,从而放大了信托公司对股权投资对象的控制力。股权融资信托的实质是股权资产信托(证券)化,是一种基于资产信用的融资方式。既可以满足股权持有者的融资需求,也为投资者开辟了一种新的投资渠道。 
  在股权管理信托中,委托人设立信托的目的往往是实现委托人对于股权的一种特殊管理目的,委托人通过信托合同,在表决权和处分权方面对受托人进行不同程度的控制。受托人的股权管理职能有:以股东身份行使认股权、配股权、收益分配权、表决权、监督权等项权力;向受益人支付取得的股权收益;根据受益人的意志转让其股权信托受益权等。除此之外,受托人根据委托人的要求提供一些衍生的股权管理和服务职能,如帮助协调委托人之间或者委托人与其他股东之间的关系;代理委托人出任公司董事、参与公司管理,等等。在股权管理信托关系中,股权信托的管理职能体现得最为充分。 
  股权管理信托的一个重要的运用就是股权激励。持股信托已经成为信托公司功能信托业务的主要内容。通过信托公司持有股权,避免了委托人直接持股的障碍,并提升了目标企业的信用。另外,通过信托公司专业的股权管理,还可以使得目标公司改制上市的发起人主体资格符合要求;持股员工人数不受限制;员工持有股权的转让、流通及份额调整、为新员工预留股权等提供最有效的操作平台等等。 
  在国有企业产权制度改革、股权结构的完善以及激励约束机制的建立等方面,股权管理信托也大有可为。所有者虚位和国企经营者的信托责任缺失是国资改革有待破解的两个重要问题,而实施国有股权管理信托就是有效的方式。实施国有股权管理信托的优势在于:国资部门只需按信托合同支付信托报酬,不必像代理制一样承担无限责任;国资部门可以以市场方式而非行政方式约束信托公司,从而提高国有资产的运营效率;信托公司以市场方式经营和处置信托财产,进入企业董事会参与企业决策,能够有效解决企业内因所有者虚位而造成的内部人控制问题。
二、关于“中信金融股权信托”
可能因为其时最新推出的金融产品,也可能是因为我手头没有时效性很强的金融资料,总之,我搅尽脑汁、费尽周折也没有找到关于名称为“中信金融股权信托”的资料,但根据我对信托和中信的基本理解,我对其做简略分析。
1、关于“中信”
中国国际信托投资公司(简称中信公司)是经邓小平亲自倡导和批准,由荣毅仁于1979年10月4日创办的。主要业务集中在金融、实业和其它服务业领域。1989年曾被称为十大官倒公司之首.中信公司目前拥有44家子公司(银行),其中包括设在香港、美国、加拿大、澳大利亚等地的子公司;公司还在东京、纽约、鹿特丹设立了代表处。中信公司的业务主要集中在金融、实业和其它服务业领域。截至2004年底,中信公司的总资产为7014.11亿元;当年净利润为17.82亿元。它的第一任董事长是荣毅仁(荣智健之父)中信实业银行是其子公司之一。其现任董事长是王军(王震之子),总经理孔丹,都是很有背景的任务呦!
可见:实力很强哦!不容小觑!
2、“中信金融股权信托”到底是个什么东西???
中信所发行的现有的所有金融产品中没有名叫“中信金融股权信托”的东西(可能我没有找到,或者是建设银行借用中信的名称发行的,不过你如果能关于其的推介资料,可以给我发过来,或者我如果有时间的话,可以去建设银行看看)但对照中信所行事风格,我们还是可以看到一点蛛丝马迹的。
参照中信的说法,“中信金融股权信托”应该属于其业务范围中的“股权信托”或“资金信托”。
A、股权信托
公司股权信托、信托投资和信托贷款等业务进一步铺开,业务遍及全国各个地区和大中城市。公司以信用和保密为原则,受企业、高管、职工之托投资、持股或贷款,在融通民间融资、企业并购重组、股权分置改革、改善企业治理和内控环境、集中管理股权等方面已发挥了实质性作用。
B、资金信托
    按照委托人(投资者)的意愿,中信信托为委托人提供集合管理资金信托和单独管理资金信托两类服务。中信信托推出的资金信托产品具有资金投向广泛的独特优势,投向范围包括货币市场、资本市场和产业投资市场(如:股票、基金、债券等证券,城市建设、能源交通等基础设施、房地产、实业等)。
    2005年公司集合资金信托业务蓬勃发展,稳健运行,当年新推出计划19个,8个到期计划都如期清算终止,年末计划本金总余额超过26亿元。当年新推出的集合资金信托计划投向于基础设施建设、房地产开发、高科技企业和商业银行的债务工具。
    公司注重通过创新和管理,从信托计划的结构安排、保障措施、过程管理和流动性安排等方面提升信托资金的盈利水平、安全性能和服务质量。“基础设施投资系列”、“康居工程系列”、“商业银行信贷资产买入返售系列”、“中关村高科技企业系列”等多个系列化产品,由于有银行的直接或者间接信用做保障、有中长期的合作信用去推动、有规范化的信托事务管理来服务,这些产品都获得投资者的踊跃认购,呈现供不应求的市场态势。 
三、我的结论
罗里罗嗦说了这么多,你肯定看烦了,或者心里在说:臭小子!问你个小问题,你却卖弄了那么多,是不是平时没机会说话!?
不过,这是我的行事风格,作出任何结论时,我总要找出充分的理由,请见谅。而且,以上的一些理论对你以后的“股神”成长之路也是大有裨益的。
好了,下面我们就言归正传。
1、该金融产品应属于股权信托中的“股权投资信托”。
2、该金融产品最终的投资的途径是取得目标公司的股权,投资的表现形式的股权的短期持有。
3、该金融产品的投资目标是实业或者实业类的公司。
4、该金融产品的预期年化收益率应该是属于较高的。
但你应该清醒的意识到:所谓预期只是指产品发行方的单方面的承诺,并不具有强制的合同法的意义和法律效力。此种承诺和合同法上的承诺是两个概念。简而言之:此承诺可理解为忽悠,即使最终达不到此结果,你也不能要求任何的补偿。因为,归根结底,证券市场的风险应自己承担。
5、该金融产品能达到其承诺的预期年化收益吗?
其能否达到20%的年化收益,影响因素很多,但我认为两个因素最关键:
A、国家的经济增长率
B、所选择的投资项目
关于A,预期可达到10%,所以,具有中等投资水平的人即可达到此收益,因为这是搭载了国家经济的“顺风车”;另外的10%则相当于市场经济中的“超额利润”,按照正常人的思维来看,还是有点困难的,但是取得5%的“超额利润”还是问题不大的。那么,我比较看好的结果是,该金融产品的年化收益可达到13%—17%,再扣除可预测的5%的年通货膨胀率,那么一年后,你的资产相当于增加了8%—12%。
还是很可观的,呵呵!!!
6、该金融产品的风险揭示
风险揭示这项工作应该是有金融产品的发行人和销售代理人来完成的,但是一般情况下,它们只是用一行小字这样写:股市有风险,投资需谨慎。这样的风险揭示,你这个马虎的人是看不到,即使看到,也意识不到其真正的涵义的。所以,没办法,只有由我来对你进行风险意识教育了。
长时间维持高于市场平均水平的超额收益必定以牺牲安全性或流动性为代价,毕竟天下没有免费的午餐。从根本上来说,货币市场基金的定位应该是现金管理工具,更应关注资金的安全性和流动性,在此基础上提供有竞争力的收益水平,不应片面地追求收益率。
而且,你还要记住的就是:风险和收益是成正比的,诱人的收益的背后往往是未定的无法掌控的风险。
7、你应该具有的投资理念和投资心理
你首先要弄清楚投资和投机的区别。
然后,你要做个投资者,不要做投机者。
第三就是应把投资的份额控制在你可以承受的范围内,这样的话,即使有何不测,也不会对你的幸福生活有影响。当然,如果你天性是个爱冒险和好刺激的人,此条作废。
四、最后的话
你看了本文的第三部分后,可能又会在心里骂我了:臭小子,说了等与白说,却没有倾向性的意见,小滑头。
呵呵!基于我的在资料不完全的基础上的分析,那我现在就给你我的倾向性的意见:我倾向于购买的几率占65%。
还有的就是,我说的话虽然表面上看起来是头头是道,但是我并不能保证我的分析是无误和精确的,如果此篇文章的结论对你的此次投资不能起到引导作用的话,我还是希望能对你以后的基本投资策略和投资方法有个最起码的帮助。
有何意见,欢迎反馈,互相探讨!
参考文献:
  1、《英国信托法原理》,何宝玉,法律出版社,2001年8月出版
  2、《中国信托业理论与实务研究》,霍津义主编,天津人民出版社
  3、经营者持股产权改革的典型案例分析,耿德兵,《上海国资》,2003年3月
  4、信托公司在国资改革中大有可为,耿德兵,《上海国资》,2004年4月
  5、国资改革背景下信托公司业务创新研究,耿德兵,上海国际集团博士后科研工作站论文,2005年9月
6、《证券投资学》,吴晓求主编  中国人民大学出版社出版   2004年5月
7、《证券投资分析》 中国证券业协会主编   中国财政经济出版社出版  2006年3月
8、部分理论部分摘自网络
标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.02.08 23:18:11 晴
 北京最大"骑抢"案的被告人提起上诉  
       北京最大"骑抢"案的被告人提起上诉
    北京最大"骑抢"案以于近日宣判,,笔者在一审中的对第一被告的辩护意见被法院部分才采纳,第一被告高某的量刑轻于第二被告,第一被告人及其他部分被告人以于提起上诉。
    媒体将持续关注此案。
    第一被告的上诉理由有:
    一、上诉人高某不应被认定为组织者。
    二、关于上诉人高某的部分犯罪事实不清和证据不足。
    三、关于教唆未成年人犯罪中的作用次要。
    四、一审的判决结果没有体现出《中华人民共和国刑法》第十九条的对聋哑人犯罪从轻处罚的立法精神,更没有体现出对初犯量刑原则和坦白从宽的刑事政策。
标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.01.14 20:58:01 晴
 房地产融资模式  

 


  

1、境内商业银行贷款

    就与商业地产开发商的亲密程度来看,境内商业银行无疑曾经是开发商生死与共的战友、亲密无间的爱人。然而随着近两年来国内宏观金融政策调整,商业银行收紧了对房地产行业的信贷,特别是加强了对房地产抵押贷款的审查,商业地产开发商的融资渠道大幅缩紧,业内人士戏称地产业和商业银行之间的蜜月期结束了。
 
    2
、信托投资公司发行信托计划

    随着2001101《信托法》的出台,信托投资公司在房地产资金融通市场上开始扮演起日趋重要的角色。2003年底中国大陆第一支商业房地产投资信托计划法国欧尚天津第一店资金信托计划在北京推出,它代表着中国房地产投资信托基金(REITs)的雏形。

    随后全国各家信托投资公司陆续推出房地产信托产品,手段多样、品种创新,在一定程度上解决了房地产开发商的开发资金短缺问题。仅北京国投去年推出的商业房地产信托融资产品就有:华堂商场大兴店租金收益权财产信托受益权转让项目,密云商住房资金信托计划等,这些信托产品都是灵活运用信托手段设计出来的优良产品。

    然而,由于信托融资的资金来源主要集中于社会中小投资人,且受到314号文件、《资金信托管理办法》以及《信托投资公司管理办法》等多重政策限制,特别是受到每期不得超过200份的限制,单个集合资金信托计划的融资额度一般不能超过亿元,就我所知,自2002314号文件出台后,全国大部分集合类房地产资金信托产品的发行额度都在1500万到一亿元之间。这对于大中型商业房地产开发项目而言无异于杯水车薪。

    此外,银监会在今年年初又一次加大了对信托行业的监管力度,所有项目必须要报送银监局审查,审查手续相当繁琐,时间拉长,这样一来信托快速而灵活的小规模融资优势荡然无存。
 
    3
、境内公司上市

    房地产行业属于政策性较强的行业,而公司上市同样面临着极强的政策要求。众所周知,公司上市必须满足以下条件:连续三年盈利、净资产收益率每年不得低于10%、累计对外投资额不超过净资产的50%、总资产负债率低于70%,所有者权益至少5000万等。而目前大部分商业项目的建设都是由一家项目公司完成,成立项目公司的目的主要是定向管理、专业分工、财务分开和运作自主。综合以上两种情况来看,房地产项目公司上市的可能性有多大、融资能力有多强、成本有多高、效果有多好,就成为一个值得商榷的问题。

从近年来房地产公司上市寥寥无几的现实来看,大部分权衡利弊后的商业地产开发商显然已经放弃了境内公司上市的想法。
 
    4
、发行企业债

    根据《公司法》规定,只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,才可以发行公司债券。这就将大部分无国有投资主体背景的、有限责任公司性质的商业地产开发公司从可发行公司债的范围内划了出去,且资金用途也明确为筹集生产经营资金。即便房地产开发公司在公司结构上满足《公司法》的要求,也还要经过《企业债券管理条例》对企业发行债券规定的严格限制和审查。程序繁琐,条件严格。首先要报全国计划委员会、中国人民银行、财政部、国务院证券委员会纳入下一年度全国发行企业债的总体规模中,同时还要经过各级人民银行和同级计划管理部门的严格审批。其次,企业须具备一系列条件,例如企业规模的要求,连续三年盈利的要求以及所筹集资金的用途必须符合国家产业政策等等。且企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。。有鉴于此,在未来的一定时期内,发行企业债无论从政策理论上还是从企业实际条件上都不可能成为商业地产开发商可期待的融资渠道。

    5、金融租赁

    20044月上海某金融租赁公司推出了一支房地产售后回租+保理模式的金融租赁产品,出售回租人将其某一物业出售给金融租赁公司,并约定了5年作为回租期,同时金融租赁公司与某银行就此单业务建立保理业务关系,确定了资金来源。最终,该笔交易令房地产公司获得了6亿元的资金。分析起来,信托投资公司近年来推出的租金收益权财产信托受益权转让信托产品与房地产金融租赁模式非常类似。两者的具体区别在于:一、金融租赁的资金来源为银行,信托的资金来源为投资人;二、金融租赁可以解决的资金量较大,信托解决的资金量小;三、金融租赁后的风险由租赁公司和银行共同承担,信托的风险则完全转嫁给了投资人。金融租赁的收益由银行和租赁公司共享,信托收益归投资人,信托投资公司收取少量报酬。例如,北京国际信托投资有限公司推出的华堂商场大兴店租金收益权财产信托受益权转让项目就是基于这种理念设计的。

    我个人认为,房地产金融租赁对于商业地产开发商来言不失为一条很好的融资渠道,它为相当一部份具有优良房地产项目的开发商提供了一条可以融通较大规模资金的渠道。然而,通过采用银行保理业务,以银行作为房地产行业融资最终的资金来源,有悖于近两年来政府推出的收紧商业银行房地产行业贷款(特别是抵押贷款)金融政策的根本目标,即分散商业银行在房地产行业的信贷风险。
 
    6
、典当

    典当融资手续简便、融资速度快捷,在如今商业地产企业短期融通资金的过程中,日益体现出了自己高效的特点。然而,我相信大部分开发商如果不是走投无路,是不会选择成本高昂的典当方式融通资金的。2004年我所接触过的一个项目,在商业银行、信托投资公司等融资渠道全部堵死的情况下不得不选择了典当方式以解燃眉之急,而最终的融资成本竟然高达年50%。可以说,这个项目一段时期内的利润全部让渡给了典当行,开发商损失惨重。

    此外,由于受到典当行业自身条件限制,对于资金需求量巨大的商业地产行业来说,典当行的融资能力远远无法达到要求。特别是今年新出台的《典当管理办法》规定了房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%进一步限制了房地产典当的总额。对于动辄上亿的房地产融资来说,典当金额限制在如此小规模内,显然无法满足地产开发需求。
 
    7
、民间私募基金

    民间的私募基金始终都没有获得政府政策层面的支持,然而却以不争的事实极具活力的存在着。几年前,一些公司型私募基金已完成暗中的筹备,并开始在房地产市场积极运作。特别是在以温州为中心的江浙地区、福建地区,十余年间,民间私募基金投向全国房地产行业的资金已经达到了近千亿的规模,虽然隐蔽却不容忽视,例如:在北京、上海、杭州、深圳等地炒作的沸沸扬扬的温州炒房团就是以民间私募基金的方式在运作。
 
    8
、外资商业银行贷款

    2002年2月1起,外资银行获准在中国大陆开展贷款业务,但仅限于对大陆的境外人士和外资企业提供人民币业务。直至20042月花旗、汇丰、东亚和瑞穗四家外资银行才首批获准对中资企业人民币贷款业务。20055月底,渣打银行成为首个推出商业房地产贷款业务的外资银行,这为商业地产开发商拓宽融资渠道带来了新的希望。一般来说,外资商业银行对境内房地产开发商发放的贷款和境内商业银行相似,都是以商业物业作为抵押,以抵押标的物评估价或成本价的60%70%作为发放贷款额度的依据。

    然而外资商业银行贷款也存在着政策方面的限制。2004年上半年银监会就曾经要求外资银行提供其超过一亿元人民币贷款客户的资料,随后发改委、银监会联手央行又颁布了《境内外资银行外债管理办法》,变相的从政策层面对外资银行贷款规模进行控制。同时,外资商业银行本身由于受到人民币存款总量不足的限制,其有限的人民币贷款业务也主要是面对中小客户,额度一般不大。总之,外资银行的商业地产人民币贷款还远远不能成为商业地产开发商可以期待的主流融资通道。
 
    9
、海外私募基金

    海外私募基金一般是通过非公开的方式集合少数投资者资金设立的基金,其销售与赎回都是基金管理人私下与投资者协商进行的。近年来,海外私募基金在国内表现异常活跃,国际基金机构纷纷出手完成了数笔大宗交易。特别是在上海、北京、深圳、广州这样的战略城市,表现格外突出。例如摩根士丹利房地产基金于今年初收购了位于北京CBD的福力双子座,收购价约4亿元人民币。澳洲麦格里集团旗下基金公司MGPA收购了位于上海的新茂大厦,收购价约8亿元人民币。新加坡嘉德置地更斥资逾3亿美元在北京、上海大规模收购成熟物业。海外私募基金的投放主要集中在三个方面,一、收购成熟物业,二、与国内开发商股权方式合作,三、独立开发房地产项目。海外私募基金的最主要特点是融资金额巨大,偏好位置良好的内地成熟物业。

    对于规模、地理位置俱佳的成熟商业物业来说海外私募基金无疑是很好的融资渠道。
 
    10
、房地产投资信托基金(REITs)

    REITs (Real Estate Investment Trusts)即:房地产投资信托基金。REITs实际上是一种证券化的产业投资基金,通过发行股票(基金单位),集合公众投资者资金,由专门机构经营管理,通过多元化的投资,选择不同地区、不同类型的房地产项目进行投资组合,在有效降低风险的同时通过将房地产经营活动中所产生的收入以派息的方式分配给股东,从而使投资人获取长期稳定的投资收益。

    通过REITs方式融资,对商业地产开发商而言显而易见的具有以下几个方面的优势:
 
   
一、可用以融资的物业范围宽广。任何可以产生稳定收益的房地产均可采用REITS融资。包括商业零售业、住宅公寓、酒店、写字楼、工业厂房等等。

    二、可融资金额巨大,资金来源丰富。海外REITs市场的投资人主要是当地机构投资者、国际机构投资者、私人银行和个人投资者、

    三、通过境外REITs融资,将房地产行业金融风险分散到国际投资者中,符合政府政策。REITs投资于成熟的房地产项目,不参与房地产项目的开发,因此,不直接受限于房地产投资和贷款的相关政策。

    四、一般情况下,REITs融资总额超过物业抵押贷款金额,交易价接近资产净值。在银行抵押贷款、金融租赁等融资模式下,商业物业业主一般仅能获得物业总价60%70%的资金,同时支付较高的财务费用或租赁费等手续费用。REITs则是根据市场标准综合物业整体考虑,对物业进行整体定价,吸引投资。从实际操作过程中我们发现,通过上市融集到的资金总额超过抵押贷款等其他融资方式。
 

    五、方式灵活。对于总价超过3亿美元的大型连锁商业物业,华银控股可以协助以物业业主为发起人将其资产在境外的上市。对于规模较小的物业业主,华银投资可以集合多家物业打成一个资产包在境外运作上市。
 
   
六、长期获益。物业业主也可以自持一部份基金单位,与其他投资人一起从物业租金等收益中获得长期股息收益。此外,控制REITs管理者的发起人还可以从中获得管理费收入。

    七、REITs融资还具有不可替代的节税优势。

    八、采用REITs融资,可以帮助房地产开发商在国际上建立声誉,扩大行业内和国际上的影响。

    九、由于上市过程中的各个环节都要求信息公开,管理规范,通过REITs运作可以带动企业完善治理结构调整,规范经营管理。

    当然,采用REITs模式融资也有一定的局限性,比如从目前我们所操作的REITs来看,所收购的项目要求商业地产开发商必须要有相当的实力、必须要有已经开发完成的超过5万平米以上的或者总资产价值超过3亿元人民币的、已经营运并开始产生稳定租金收益的商业资产。而这些商业资产是否能够最终运作上市还需要通过一系列的审查,符合在境外上市的条件。

 

标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.01.14 20:51:57 晴
 合同法的基本知识 [原]  
合同法的基本知识
及在商品房交易时的应用
                                      讲课人:河北姜钟律师事务所     鲁  浪律师
合同概述
合同是关于债的合意。理解合同的概念才能奠定掌握合同法的基石。《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”
1.《合同法》所说的合同,是民事合同,是民事合同中的债权合同。身份合同不适用《合同法》。
2.合同可以处在三个阶段:一是创立阶段,当事人通过签订合同建立债权债务关系;二是变更阶段,当事人通过签订合同变更他们之间已经存在的债权债务关系;三是终止阶段,结束他们之间已有的债权债务关系。
3.《民法通则》也规定了民事合同,《民法通则》与《合同法》规定不一致的,依照特别法优先适用的规则,优先适用《合同法》。 
合同的分类
常用的是分为要式合同与不要式合同
所谓要式合同,是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。, 
日常生活中通俗的说法是书面合同和口头合同,虽然书面合同和口头合同并不能与要式合同和不要式合同准确对应,但是用日常生活中的通俗说法更有利与我们对合同的理解。
口头合同,不限形式,不是只有白纸黑字才确凿无疑,口头上的约定,也具有法律上的约束力。
  话说杨铁心侥幸不死,还收养了一个义女,名唤穆念慈。女儿长大了,终身大事不可不问。而那时的婚介没有现在这么混乱,是比较负责任的中介机构,婚托没有如今多,骗局也少,这主要得自于严格的资料审查登记。杨与养女江湖漂泊,没有固定产业和居住地,登记时提供不了真实可信的资料,所以媒婆出于信誉考虑,都不敢接待这个客户。
  没奈何,杨铁心想出了一个好办法——比武招亲。一则可以为曾在武学博导洪七公处进修过的女儿找个志趣相投的人,二则可以不通过中介,节省了手续费和人情等成本。
   那天杨康打赢了穆姑娘,还取了她一只绣鞋。然后说,他只是技痒,想上来切磋一下,没有娶妻的意思,说完就要走。这下激起了杨氏父女和诸位看客的众怒。
  这个比武招亲便是口头合同。虽然没有让杨康比武前签个字盖个章,但是杨铁心在众目睽睽之下,已经把合同的内容公布出来,谁上了擂台,就视为已经接受合同的约定,这个口头合同的法律效力,一点也不比书面的差。
  所以,郭靖自发站出来,主持公道,一定要让杨康给个说法,他在这里扮演的是法官兼律师的角色,用通俗的话解释合同内容——打赢了姑娘,就必须娶她。
合同订立的程序
(一)概说
要约和承诺,是达成合意的方式。《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”
(二)要约
1.要约的概念。
      要约,在许多场合又称为发价、发盘。《合同法》第14条对要约的定义是:要约是希望和他人订立合同的意思表示。如杨铁心在众目睽睽之下,已经把合同的内容公布出来,谁上了擂台,就视为已经接受合同的约定,可视为要约。该定义强调了要约追求合同成立的目的,没有限定受要约人是特定的当事人。因为,按照《合同法》第15条第2款,向不特定多数人发出的广告,也可以构成要约。
出版社给王教授写了一封信。信中说:杨某某主编的《债法辞典》已经出版,每本定价80元,1个月内款到即发书,不收邮费。该信件是要约还是要约邀请?
 第一,“款到即发书”标明受约束。1个月是承诺期限;第二,从“具体明确”的角度看,缺少数量 条款,但有确定数量的方法,即由王教授以寄书款的数量确定。出版社的信件是买卖合同(邮购)的要约。
       3、要约邀请与要约的区别。
(1)要约邀请的概念和表现形式。要约邀请又称为要约引诱。《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。
广告:广告的主要职能是商品经营者和消费者在最大、最有效的时空领域中建立直接或间接的商品交换关系。而合同法以调整商品交换关系为己任。在我国,对广告的规制,主要是由《广告法》和《反不正当竞争法》来承担的。但广告与合同的成立有密切关系,故广告也成为合同法所调整的对象。我国《广告法》所说的广告是指商业广告。该法第2条第2款规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。”该条中的“直接介绍”、“间接介绍”,强调了商业广告是传播商业信息的工具。从这个意义上看,商业广告一般构成要约邀请。如果只从概念出发,广告是难以构成要约的。
对于广告的性质,一般认为它不具有要约的特征,只能称它为要约邀请。在特定情况下,广告也可构成要约。广告能否构成要约,需要对广告的情况进行具体分析。广告构成要约须具备以下几个条件:
 第一,广告具体表明合同内容,其目的是为了唤起对方响应而成立合同,而不是唤起广告受众对广告主提出要约,不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容,即成为合同的内容。广告主应当就广告中的许诺,对相对人承担义务。
第二,广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价,即广告主明确表示受广告的约束。比如,广告中“款到即发货”、“收到定单7日内发货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告,不应视作要约引诱,而应视为要约。即广告写明见到广告后只需作出某种行为,不必向广告主另作承诺的意思表示,这个广告就构成要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过,实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼”,不能确认其为要约。比如,广告中笼统地说“备有现货,保证供应”,就不宜据此认定其构成要约。因为,此类用语往往只是商业宣传用语,并不是一种允诺。广告明确明此广告为“要约”,这个广告也被视为要约。
甲公司发布邮购广告,在广告中详细描述了B牌夜视镜。并称每台售价500元,3个月内款到即发货。该广告因包含足以使买卖成交的条件,同时也有受其约束的表示(3个月内款到即发货)应认定广告构成要约。
许多开发商在售楼广告中对楼盘的具体情况做了“具体明确”的描述,其描述的准确性已经足以使消费者对楼盘有确切的认识,那么,这样的广告也可视为要约。但是有比部分开发上为了规避这一点,一般会在宣传页的不显眼位置登载这样的一句话:本广告不构成要约。这样就规避了开发商以后的风险。
一般而言,要约是向特定的相对人发出的,而广告,是向不特定多数人发出的。这是广告构成要约时,与一般要约的重要区别。由于广告是向不特定多数人发出的,广告受众(收到广告或广告信息的人)都可以作为受要约人进行承诺。
(三)承诺
1.承诺的概念。
承诺是对要约的接受,是指受要约人接受要约中的全部条款,向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合方能构成合同。《合同法》第21条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约是一个诺言,承诺也是一个诺言,一个诺言代表一项债务,两个诺言取得了一致,就构成了一个合同。
     3.承诺的生效。
《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。” 
格式条款
(一)概念:格式合同是以格式条款为基础的合同。“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款” (《合同法》第39条第2款)。格式条款的运用,可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款,格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写,当事人填写的条款是非格式条款。如保险合同就是如此。非格式合同是当事人自由协商一致后订立的合同,非格式合同未采用事先拟定的固定条款。
(二)格式条款的订立规则
1. 提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利义务。因为格式条款是事先拟定、事先设计的,而且相对人不能更改(如飞机票上的格式条款),这些条款是“锅炉钢板”条款,相对人的合同自由受到了限制,相对人处于“要么接受,要么走开”的尴尬境地。为了维护相对人的利益,法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。
2. 提供格式条款的一方有提示义务。所谓提示义务,就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示,使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。免责条款是免除或者限制自己责任的条款。所谓一般提示义务,就是以社会一般人的认识水平为判断标准。如免责条款用黑体字、大号字,或者在免责条款下面用横线标注等。特殊提示义务是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。特殊提示义务,要求格式合同提供人明确向对方指出免责条款,必要的时候还应加以解释。违反特殊提示义务,导致免责条款对相对人不发生效力。其理由之一是:该负责条款未进入合同。
(三) 格式条款的无效:《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。” (1)违反《合同法》第52条的规定无效。《合同法》第52条是关于合同无效事由的规定,当然适用于免责条款。(2)违反《合同法》第53条的规定无效。《合同法》第53条是关于免责条款无效事由的规定。《合同法》第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款,也适用于以非格式条款出现的免责条款。利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任的,该免除无效。如商人贴出告示,商品出门一律不退。如果商品有质量问题,应当允许退货。(3)利用格式化免责条款加重对方责任,排除对方主要权利的无效。(四)格式条款的解释对格式条款的理解如果发生争议,要做不利于制作人、提供人的解释。《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”
(1)通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。
(2)对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释,可能都是通常的解释,或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法,另一个解释不合法,当然应当采合法的解释。
案例:洗衣店洗坏衣服,消费者索赔,洗衣店老板说:“我可以赔,洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿,我给你洗衣服收了50元,我赔你150元。”消费者不干,说:“我的衣服1000元,按照价格的3倍,应该是衣服的3倍,应该赔偿3000元。”按照价格的3倍赔偿,应当解释为衣服价格之3倍赔偿。
合同的效力
无效合同
导致合同无效的事由
  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益
(三)以合法形式掩盖非法目的
(四)损害社会公共利益
(五)违反法律、行政法规的强制性规定
有一种合同,是运用了欺诈、胁迫的手段,违背了对方真实意思订立的,这样的合同属于无效合同,可以申请撤销。
  佛教爱好者虚竹,就为了一桩这样的无效合同,受尽折磨,苦苦摆脱而不得。
  在这个合同中,虚竹基本属于无过错方。因为陷阱就是那个棋局一开始,并没有说明其中奥秘。虚竹只是小儿多动症发作,摆了一个棋子,就被迫与消遥派掌门人无涯子订立了一份责任重大的合同。
  合同内容是,虚竹接受无涯子70年功力修为,有义务接任消遥派掌门,并诛杀叛徒丁春秋。单从内容看,合同并无不公之处,70年的内力和掌门之尊,是每一个学武之人梦寐以求的好事,接受了它,就如插入一个新式芯片,功力的版本大大升级,地位也相应提高。杀一个坏人,也不是件为难的事情。
  但是,这份合同是违法订立的,因为它违反了公平自愿原则。
  在案发现场,无涯子老先生以百年智力把不谙世故的虚竹哄得晕头转向,威逼利诱,以死相挟,虚竹在极其无奈的情况下,不得不接收功力,磕头拜师,答应除恶,戴上掌门指环。
  虚竹笨些,却并不傻,他知道这份合同是不作数的,完全可以撤销,于是,他多次向消遥派门人申请,宣布合同无效。
  他先是想把指环还给苏星河,一走了之。苏星河不愧是无涯子的徒弟,所使手段如出一辙,都是以死要挟,不过,他的效果更好,先是给虚竹设下了逻辑陷阱,把他困住,而自己也不过是惺惺作态,不用真的去死。
  后来,虚竹也学会了变通,合同撤销不了,干脆转让,他居然成功地把指环转让给了天山童姥,可是,造化弄人,最后,他不但没有推卸掉责任,就连天山童姥的灵鹫宫也一并接收。
  法律不是万能的,虚竹能从法理上明白自己有权利摆脱这份不公平的合同,却免不了在各种情势之下,一次次地挣扎,一次次地屈服妥协。因为,他对人有着善良的感情。这下,我们明白一个道理,法律是死的,人情是活的,虚竹其实无法挣脱的,是那张人情的网,这非常符合中华传统文化的精神。
合同的履行                                                                                                             
合同履行概述
      合同的履行,是债务人完成合同约定义务的行为,是法律效力的首要表现。当事人通过合意建立债权债务关系,而完成这种交易 关系的正常途径就是履行。履行一般是作为方式,如交付标的物、交付货款、加工制作、运输物品等,履行也可以是不作为,如当事人依照约定不参与某一交易。合同只是一种协议,不过带有了法律强制力的色彩,为的是追究不守信用的行为,保证诚信。
  履行合同便是诚实信用的好公民,不仅法律支持,在道德上也很站得住脚。这里想说说一个履行合同的典范,不过,这也是一个违约案例,但是从法制精神和道德角度说,结果并不重要,重要的是为了履行合同而不计代价的君子之风。
  双方当事人分别是江南七怪和邱处机道长。双方都是心高气傲,不肯认输的人,一场生死剧变之后,他们准备打一架,以分高下,但是最后平静下来,订立了一个为期18年的合同,来比履行合同的能力。
  他们在重重怨气和怒气之下,居然能冷静面对纠纷,实属难得。而这合同,履行起来的难度也非常大,他们约定,要找到郭杨两位好汉的后人,交他们武功,在18年后的三月廿四,醉仙楼上,让他们打一架,哪个孩子打赢了,就算师傅赢。
  难啊,茫茫人海,没有任何通讯工具,也没有派出所帮忙,要找到孩子,还要足够幸运,让这孩子是男孩,还要花18年的时间教他武功。好在,他们都有足够的耐心韧性诚意,上天眷顾这八位君子,让他们总算找到了孩子,居然都是男孩。
  在整个18年的过程中,谁也没有偷懒作假,孩子是真的,教育也是真的,就等约定时间一到,谁比谁高明,就天下大白了。他们为此付出了巨大的代价。江南七怪江湖跋涉多年,后来又在大漠风沙中一待就是十几年,教一个笨孩子郭靖学功夫,韩小莹的皱纹都长出来了,心上人也早早逝世。而邱处机的成本也不小,除了18年的岁月,他还必须为了诚信而放弃原则。第一,为了履约,他不得不去教一个成长在金人官宦家庭的孩子,违背了他的民族情结。第二,为了彻底履约,他只好把功夫都放在教授武功上面,而忽略了文学课和思想品德课,致使杨康只学了打架,没有学做人,一点不像师傅的徒弟,害得邱处机也不得不背上道德债。
  到了那天,烟雨楼中,期盼已久的那架,没有打成。邱处机自己认输了,他说就是输在了徒弟的人品上。不过,我们还是要把他和江南七怪放在一起,当作诚信守法的标兵模范来尊敬。
合同权利义务的终止
权利义务终止概述
合同权利义务的终止,是指由于一定的法律事实发生,使合同设定的权利义务归于消灭的法律现象。合同是有期限的民事法律关系,不可能永久存续。合同是一个运动过程,因订立而产生,因履行、解除、抵销、免除、混同等事由而消灭。
我国《合同法》第91条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务:(六)债权债务同归一人:(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”“其他情形”,包括合同当事人死亡、破产而债务无人继受,约定的终止期限届至,等等。
违约责任
违约责任的概念和特征
责任是违反义务的后果,违约责任是违反合同义务的后果。这种后果,是一种财产责任。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任,是违反有效合同构成的责任。未成立的合同、无效合同,被撤销的合同以及效力未定的合同(可追认的合同)未被追认时均不产生违约责任。因为上述合同不具有履行效力。当事人的约定不被法律所承认。 按照《合同法》第107条的规定,违约的最基本分类是两种:一是不履行;二是履行不符合约定。
开发商逾期办证, 张先生提出索赔
  张先生在2001年购买商品房一套,并与开发商在购房合同中约定,开发商应该在商品房交付使用后180天内到有关部门备案,张先生须在360天后取得房产证。如果因开发商的责任不能按时取得房产证的,“双方同意按下列第3项处理:1.……;2.……;3.买受人不退房,自逾期日起出卖人以已付房价款按银行同期贷款利率计付违约金给买受人,……”。
  开发商于2002年10月23日将房产交付张先生使用,而这套房的房产证直到2004年5月14日才核发。张先生认为,导致延期办证的原因在开发商,于是向广州仲裁委提出违约金赔偿请求。
  开发商则认为,办理房产证是购房者的责任,出卖人只承担协助义务,所以延迟办证应由张先生承担责任。另外,张先生没有及时提交办证资料和交纳办证契税,也延迟向银行申请办理房产证,是导致办理房产证延迟的主要原因,责任应由张先生自行承担。 
  根据双方合同中的约定,开发商应该在2002年10月23日交房后的360日内,即2003年10月19日前将办好的房产证交给业主,实际上开发商直到2004年5月才办好。而且,开发商也没能证明已经通知业主要求提交有关材料,所以仲裁庭裁决开发商逾期办证的违约金应该从2003年10月19日起至2004年5月13日止。
  《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定:预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。
  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:1.商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;2.商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;3.商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日;合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
点评 
  不少购房者都认为办理房产证是开发商的责任和义务,其实这是错误的理解。根据法律规定,办理房屋权属登记的申请人只能是购房者,开发商的作用是协助办理,并提供必要的证明文件。
  按商品房市场的交易惯例,通常都是在房地产开发企业完成了竣工验收和权属登记手续后,再通知购房人提交办理交易过户的资料到产权登记机关去为购房人办理房地产权证。也就是说,房地产开发商如果不及时完成这道前置程序,购房人的房地产权证是办理不下来的。因此,开发商不能以办理房地产权证是购房者的责任,出卖人只承担协助义务为由,将逾期办证的责任推给业主。
定金的概念
   定金是指订立合同时,为了保证合同的履行,约定由当事人一方先行给付另一方的货币。合同履行后,定金应当收回或抵作价款。定金罚则的基本内容是:给付定金的一方违约,就丧失了定金,无权要求返还;接受定金的一方违约,根据对等原则,应当双倍返还定金。《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”定金是预交的违约金,但对定金的数额法律有限制(不得超过标的额的20%),因此定金又不具备违约金完全弥补损失的功能。
定金的数额。《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”此为强行性规定,当事人必须遵守。如当事人对定金的约定大于法定的比例,超过部分应为无效。所以,《解释》第12l条规定:“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”对定金的数额进行限制,对防止出现显失公平的结果、防止利用定金合同进行欺诈,具有重要作用。
中介合同违约, 双倍返还定金
  在广州某房屋中介公司的介绍下,买家周某和业主张某达成房屋买卖协议。根据协议,周某在当天给了张某5000元定金,并在第二天到中介行交了第二期的5000元定金。
  但是张某在收取了第一期5000元定金后,却以房屋已被他人租赁等为由不愿卖房。仲裁庭最终裁决其没有履行合约的义务,应当承担违约责任。根据双方签订的《房屋买卖合约》违约条款,张某应该返还周某交付的定金5000元,并且还要向周某支付5000元的违约赔偿金。
  据法律专家介绍,购房合同签订后的一方对合同内容反悔,就构成违约。对于一方的违约行为,合同另一方当事人一方面有权要求违约方继续履行合同,另一方面也可以要求其支付合同中规定的违约金。《合同法》第115条规定:当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
  点评 
  订金与定金虽只有一字之差,却涉及到是否需双倍返还的重大问题。预付订金是订立合同之前卖方向买方收取的预付性质费用。如果是订立商品房买卖合同时所预付的款项,日后还应当抵作房价款。
  而所谓的定金则是涉及《担保法》的概念,是一种担保履行的手段,具有制裁违约方并裣受害方的作用。《商品房买卖合同》中规定了的买受人所交付的款项才是定金。特别需要注意的是,要想在商品房买卖中讨得两倍的返还,必须签订正式合同,而且合同中还必须写明该款项是定金。
合同的解除
合同解除是指在合同有效成立之后,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为。双方当事人以协议方式解除合同或者一方行使约定解除权而解除合同称为合意解除。一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除,如甲方严重违约,乙方通知甲方解除合同就是单方解除的一种情况。
1998年12月,某市一房地产开发有限公司将其开发的园景苑听涛阁(C2)幢7层B室房屋一套抵押给银行并办理了抵押登记。1999年10月24日,该被告与原告签订房屋买卖合同,合同约定,被告将园景苑听涛阁(C2)幢7层B室售于原告。价款729000元,该房屋于2000年5月1日前交付使用。此后,原告先后向被告支付购房款人民币275500元。被告于2000年6月9日通知原告办理房屋交接验收手续,但原告未办理。1999年7月2日该房屋的抵押登记被注销。原告诉至法院,称该合同未按《城市私有房屋管理条例》规定办理过户手续,请求判令其与被告的房屋买卖合同无效;被告返还其已付购房款人民币275500元并承担至还款日的利息损失。
有意见认为该房屋买卖合同未办理过户手续,合同应该无效。本意见认为,该合同虽未办理过户手续,但房屋过户手续只是房屋所有权移转的要件,而非合同有效的要件,该合同应为有效。但原告可以被告的迟延履行根据《合同法》第94条的规定主张解除合同。
原告可否以该房屋买卖合同未办理过户手续而主张合同无效?
《城市房地产转让管理规定》第9条第l款规定:买卖城市私有房屋,卖方须持房屋所有权证明和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证,到房屋所在地房屋管理办理手续。《城市房屋产权户籍管理暂行办法》第8条明确规定:凡未按照本办法申请办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。
如何理解该规定?产权过户登记是房屋买卖合同生效的要件吗?司法实践中又是如何解决此类问题的?
 房屋买卖合同是合同双方就房屋这一标的达成的一方支付价金,另一方交付房屋产权的协议,该合同经双方意思表示一致即成立。其是否有效须审查其合法性,只要具备合法性,合同即有效,就在当事人之间产生法律约束力。房屋买卖合同是房屋买卖行为的基础。房屋买卖的行为可以分为两个阶段,一是签订有效的房屋买卖合同,二是实施该合同。因此,房屋买卖合同的效力问题存在于第一阶段,产权变动登记问题存在于第二阶段,因为登记是移转房产的要件,是实施合同内容、转移房产所有权的方式。我们可以这样认为:一个完整的房屋买卖行为是双方签订了一个有效的房屋买卖合同(第一阶段),并履行完了该合同,却一方支付了房价,另一方交付了房屋,房屋在法律上的交付体现为过户登记,也就是办完了过户登记手续(第二阶段)。《城市房地产转让管理规定》第7条也显示,房地产管理机关是在审查买卖双方合同合法有效并具备其他办证条件下,才办理过户登记的,过户登记是合同有效的结果,而不是合同是否有效的要件。因此,房屋产权登记和房屋买卖合同的效力的关系是房屋买卖合同有效,才能办理房屋产权过户登记,房屋买卖合同无效,合同不能履行,就不能办理产权过户登记。房屋买卖合同有效在前,房屋产权过户登记在后,房屋买卖合同的效力完全与是否登记过户无关,相反,它是登记过户的前提。
那么如何判断房屋买卖合同的效力呢?
以合同生效的要件即可判断:(一)合同主体要合法,即自然人、法人或者其他组织必须有与订立合同相适应的民事行为能力;(二)行为人订立合同是意思表示真实(三)合同内容不违反法律和社会公共利益。
本案中双方当事人均具有缔约能力,并已就房产买卖达成一致协议,比照市场价格,价格条款也较为合理,双方并无异议,且买方一预付部分房款。既然房产过户登记并非房卖卖合同的有效要件,该合同又是符合合同有效要件的,故该合同是合法有效的。从意思自治原则出发,是尊重双方当事人的意愿的。也是符合合同法鼓励交易原则的。当然买受方支付全部房款之后,出卖方应按合同转让该房产,并应当协助买受方办理过户手续,以实现房产所有权的移转。
本案中原告是否可以被告迟延履行而要求解除合同?
合同解除分为法定解除和约定解除两种。《合同法》第93条规定:当事人协商一致,可解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。第94条则规定了法定解除的条件。
合同解除具有以下特点:(1)合同解除为一种法律行为。以解除权人一方的意思表示而成立,无须相对人承诺,故为单独行为。(2)解除为不要式行为,解除以解除的意思表示为相对人可能了解或达到相对人而生效。(3)解除为处分行为(4)产生溯及以往的消灭合同的效力。合同经解除,视为自始末成立。
《合同法》第94条规定有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍末履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。
但在发生法律规定的合同解除发生的事由时,法律是否一律鼓励非违约方解除合同呢?答案是否定的。合同的法定解除应考虑以下关系:
 1.合同解除与合同信守原则合同信守是合同法的重要原则之一。其要义为,依法订立的合同在当事人间具有相当于法律的效力,除依当事人协议或法律规定合同可以变更或解除之外,当事人应当严格遵守合同义务,即使在一方违约时,如未造成另一方订立合同的主要目的难以实现的后果,另一方也不得轻易解除合同。合同信守原则是社会经济对合同法基本要求的集中体现,同时也是合同当事人意思自治的必然要求。合同是双当事人意思自治的结果,彼此信守相互许下的诺言是顺理成章的事;如果允许一方在合同订立的目的仍可以得到实现时,仅仅基于自身利益而擅自解除既存的合同关系,无疑会使合同的约束力以及市场交易道德的环境遭到破坏。对于合同法而言,合同信守是基本原则,合同解除是一种例外,因此应对合同解除予以严格限制。
2.合同解除与合同目的从合同法的目的来看,合同法的规范功能一般认为有两类;一为保护功能,即保护合同当事人的权益的功能。在合同解除制度中的表现为,法律应承认并赋予在违约行为导致非违约方订立合同的主要目的难以实现时,或发生预期根本违约约情况下,非违约方解除合同的权利。另一规范功能为鼓励交易功能,即鼓励当事人所从事的原愿交易行为的功能。解除合同等于是本己达成的交易中途流产,必将影响社会交易,因此又要求对合同解除严格加以限制。
 从合同双方当事人订立合同的经济目的来看,当事人订立合同,其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。在合同有效成立以后,某些原因的出现常常会致使当事人订立合同的主要目的难以实现,如果不顾客观情况变化而强制当事人仍然信奉合同信守原则,必然会在根本上违背当事人订立合同的意图。因为合同解除将产生恢复原状的效力,如果不对合同解除严加限制,允许当事人轻易的解除合同,必然造成资源的极大浪费,也难以保护社会交易,难以保护当事人的订约目的。故法律对合同解除做出了严格的限制,可见,构成根本违约的迟延履行是解除合同的原因之一。本案中,按合同约定被告应于2000年5月1日交房,而其却于6月9日才通知原告办理房屋交接验收手续,其行为显然已构成迟延履行。那么被告的迟延履行行为是否构成了根本违约?买受方是否可据《合同法》第94条第4款的规定主张解除合同
只有违约结果严重到合同目的无法实现即债权人利益无法实现的情况下,方认定为根本违约,也就是说合同债务、违约,甚至后果较为严重,但是可通过修补或改正而达到合同目的的,亦不构成根本违约。
在本案中,被告的迟延履行,并未给原告造成什么利益损失,更不会使合同目的无法实现,我们无法认定已构成根本违约。而且迟延的期间不长,被告在违约后采取了较为积极的态度,及时的加以改正,使得原告的利益可得以实现。如果允许原告解除合同,反而会致使双方的目的无法实现,不符合合同法鼓励交易的宗旨。而且,解除合同将产生合同自始无效的后果,双方当事人的财产须恢复到订约前的状态,必将造成社会资源的浪费。再次,如果在此种未构成根本违约的情况下,允许原告解除合同,也不利于维护市场经济的交易安全和交易秩序,损害合同信守原则。故本案中,原告不能以被告的迟延交付构成根本违约为由主张解除合同
在买卖合同中,出卖人负有物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。出卖人的瑕疵担保义务要求,出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。本案中,合同标的物(房屋)曾一度存在权利瑕疵,在被告通知原告办理房屋交接验收手续之时,合同标的物仍存在权利瑕疵,被告已违反了其瑕疵担保义务,因为抵押权具有追及力,而原告即使取得该标的物的所有权也不得以此来对抗抵押权的行使,这样原告不得不承担可能丧失标的物的风险。故原告有权拒绝办理房屋交接验收手续,该拒绝行为并不构成违约。但该房屋之抵押登记随后被注销,使被告对其违反瑕疵担保义务的一种补救措施。由于被告采取该补救措施及时、有效,因而并未构成重大违约。从该合同的履行结果来看,当事人的利益亦大体平衡,并无一方因此受损,因而,从鼓励交易的精神出发,应维持该合同的效力,但由于被告的行为已构成迟延履行,故原告仍可要求被告承担迟延履行的违约责任。
总之,在本案中,应认定该买卖房产合同有效,双方当事人应继续履行合同,但原告司基于被告的迟延履行要求其承担违约责任。
结束语:
在今天很短的时间里,我与大家一起熟悉了商品房交易中涉及的合同法的几个基本问题。希望通过今天的共同学习,能给大家今后的工作带来一点帮助。
谢谢大家。
标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.01.14 15:22:19 晴
 成立民间的法律援助机构 [原]  
随着我国社会经济的迅速发展,社会中的不安定因素和利益冲突更加尖锐化,各种刑事犯罪和民事冲突的发生率呈逐年上升趋势。随之而来的一个重要问题就是刑事案件的被告人、被害人以及各类民事案件的处于弱势的一方当事人无法在程序或者实体上得到充分的法律救济,这在某种意义上说,已经形成了第二轮的社会不公正。
我的创业项目就是要成立一个民间的“法律援助机构”,对符合该机构的预定条件的当事人提供无偿的或者只收取成本价的法律援助。
下面我从三个方面论证我的项目的可操作性:
一、官方的法律援助机构远远不能满足社会对法律援助工作的需求
1、官方的法律援助机构已经严重官僚化,不具有与受援助者的平等的交流姿态,其“行政管制、管理”型的、“施舍型”的和“走过场”型的法律援助已经失去了“援助”的本意,并逐渐沦为“空具规模”的摆设;
2、官方的法律援助机构的工作人员的责任心欠缺;
3、官方的法律援助机构的队伍庞大,成本较高。
二、民间法律援助机构的成立的可行性
1、国家大力发展非政府组织;
2、民间的法律援助机构成立后会有巨大的生存和成长空间
三、该机构的成长点和利益点
1、该机构提供的法律援助并不是全部是无偿的,对于一些有一定支付能力的当事人需要收取费用,但是这费用是作为办案成本来核算的;
2、当把该机构作成一个地方的有一定知名度的专业的“法律援助机构”后,可以吸收某些热心社会公益事业的企业、个人作为理事单位和个人;(需要收取会员费)
3、以风险投资商的字号为该机构冠名;
4、吸收年轻律师作为兼职的联络员,既可以减少机构的日常人力成本,也可以扩大机构的知名度,又可以对年轻律师的发展提供帮助。这几个方面是相辅相成、互相促进的。
以上的这些思路可能并不成熟,还需要更细致的论证,关于该机构成立后的内部的规章制度、受案范围、运作规程、人力资源等都需要进一步的完善。但我相信:这是一个好项目,它可能不会给风险投资商在短期内创造巨大的利润,但是,拥有一个良好的社会美誉也是投资商的无价之宝。
标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.01.10 22:21:19 晴
 法学专业学生必读书目.doc  
柏拉图《理想国》
西塞罗《论共和国、论法律》
伯尔曼《法律与革命》
约翰•罗尔斯《正义论》
伯纳德•施瓦茨《美国法律史》
汉密尔顿等《联邦党人文集》
罗纳德•德沃金《认真对待权利》
庞德《法律史解释》
波斯纳《法理学问题》
伯顿海默《法理学-法哲学及其方法》
茨格特《比较法总论》
凯尔森《法与国家的一般理论》
马克斯•韦伯《论经济与社会中的法律》
大木雅夫《比较法》
谷口安平《程序的正义与诉讼》
棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》
勒内•达维德《当代主要法律体系》
孟德斯鸠《论法的精神》
卢梭《社会契约论》
托克维尔《论美国的民主》
狄骥《公法的变迁:法律与国家》
亨利•梅因《古代法》
丹宁勋爵《法律的正当程序》
洛克《政府论》
哈耶克《自由宪章》、《通往奴役之路》
斯塔夫里阿诺斯《全球通史》
房龙《宽容》
斯威布《希腊的神话与传说》
马克思《1844年经济学、哲学手稿》
马克思•韦伯《社会科学方法论》
康德《历史理论》
埃米尔•杜尔凯姆《社会学方法的规则》
杨仁寿《法学方法论》
翟同祖《中国法律与中国社会》
沈宗灵《比较法总论》
季卫东《法治秩序的建构》
王世杰、钱端升《比较宪法》

标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2007.01.10 22:14:06 晴
 为首都最大的聋哑人“骑抢”犯罪团伙的头目高某辩护 [原]  
为首都最大的聋哑人“骑抢”犯罪团伙的头目高某辩护
案情简介:
二00六年二月十八日,北京市丰台区公安局破获北京最大“骑抢”案,犯罪嫌疑人均为聋哑人,共有六人,其中五男一女,年龄最大的27岁,最小的只有17岁。
北京市丰台区人民检察院指控:被告人高某、宋某、陆某、刘某、潘某、王某自二00五年十月至二00六年二月共作案二十二起,认为刘被告无视国法,结伙多次抢夺他人财物,其中被告人高某、宋某、陆某、刘某、潘某、王某抢夺数额巨大,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款之规定,构成抢夺罪。
律师的辩护要点和工作:
我所在接受高某的近亲属的委托后,指派姜钟和鲁浪两位律师担任高某的辩护人。两律师查阅全部案卷材料,调查了解高某在此期间的活动和交往,收集有关证据,并不辞辛苦,多次赴京会见被告人高某,最终确定了为被告人高某作罪轻辩护的辩护方案。由于该案在京影响较大,并有多家媒体持续关注,故姜钟、鲁浪两位律师的辩护工作尤其需要细心、谨慎和工作语言的严谨。
本案在二00六年元月九日在北京某区人民法院开庭审理,姜钟、鲁浪两位律师从以下思路为高某辩护:
一、起诉书将被告人高韩生列为本案的第一被告甚为不妥。
1、从作案次数和涉案财物来看
起诉书认定了自二00五年十月三十日至二00六年二月十六日的共二十二起犯罪事实(姑且不论公诉机关的指控事实能否得到认定)。在此起诉书中,公诉机关指控:
①被告人高某参与第一至第九起以及第二十一、二十二起,共十一起,涉案财物为22339元和一部NOKIA8280手机;
②被告人宋某参与全部的二十二起犯罪,涉案财物为37929元和一部NOKIA8280手机;
③被告人陆某参与第一、二起以及第六至二十二起,共十九起,涉案财物为33629元和一部NOKIA8280手机。
④被告人刘某参与第十至第二十起,共十一起,涉案金额为15590元;
⑤被告人潘某参与第三和第五起,共两起,涉案金额为3180元;
⑥被告人王某参与第四起,涉案金额为1120元。
从以上数字可以看出,无论是参与作案的次数还是涉案金额,被告人高某在六名被告人中并不是最多的,情节也不是最严重的。
2、从作案过程来看
被告人高韩生与实施人的所谓“预谋”实际上是高韩生所起的 “提供意见”和“商量”的作用,没有充分的证据证明:在高某所被指控的十一起犯罪中,实施人在具体实施前均与高韩生“商量”过。
而且,在指控高某参与的十一起抢夺犯罪中,第5、6、7、21、21起的证据材料中没有被告人的现场辨认笔录,第8、21、22起的证据材料中的事主所陈述的案发时间与公诉书中陈述的案发时间不一致,故此六起因为存在疑点和证据不充分不能认定。
从以上两点可以看出:在公诉书所指控的犯罪事实中,被告人高某并不是抢夺犯罪的重要成员,也不起最重要的作用,不应该作为第一被告被提起公诉。
二、从作案时的角色分配以及在共同犯罪所起的作用上看,被告人高某在犯罪中角色次要,所起的作用较小。
1、高某自己供述仅参加一起具体的抢夺行为;
2、在公诉书指控的高某参与的犯罪中,高某与实施人所预谋的只是作案的大致范围,但具体抢谁、抢几人以及在何具体路段抢夺等则不是高某所能具体把握的;
3、虽然约定由高某保管犯罪所得,但实际上,实施抢夺的被告人并没有将全部的犯罪所得交于高某保管,如被告人潘某于二00六年三月十二日在丰台分居的供述称:“(抢的钱)有时自己藏点给宋的爱人,给过宋的爱人存着。”被告人陆某于二00六年三月十二日在丰台分居的供述称:“(抢的钱)除了给高,还给宋的爱人苗苗保管。”由此可见,被告人高某所保管的只是一部分犯罪所得。
4、从几名被告的关系上也可以看出高某没有起到组织者的作用。A、陆、潘、王都是先认识宋以后才认识高的,而刘是宋的爱人;
B、其他人破坏由高某保管财物的约定,把抢夺所得的财物交由宋或者宋的爱人保管;由此两点可见,宋对这些人的影响力要大于高某,高某实际上是不能起到组织者的作用。
三、高韩生的其他从轻情节。
1、无前科;
2、高韩生在二00五年底回家后就一直没来北京作案,相对于被告人宋、陆、刘而言,主观恶性较小;
3、高韩生是先天聋哑人,根据《中华人民共和国刑法》第十九条之规定:又聋又哑的人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
办理此案后的思考:
在具体办理此案件的过程中,我们的思索也在不断深入,并且不仅仅的只是局限于罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等的问题上,我们所逐渐形成的疑虑和担心是基于我国残疾人的整体状况的考量上的。
一、他们为何会涉嫌犯罪?我国的残疾人已成为犯罪的高发人群,在这个问题上,除了他们自身的原因之外,难道社会就不应该承担任何责任?
二、他们涉嫌抢夺是不是单纯为了钱?其中还有没有更深层次的原因或根源?
三、全社会的每次的轰轰烈烈的普法活动有没有真正在他们身上实施?如何对特殊人群进行有效的和方法适当的普法?
四、如何更有效的预防残疾人犯罪?
以上的几点思考也是我们在具体接触残疾人的案件后才更深的感触到的,此个案是否能产生一定的典型意义、是否会对残疾人的社会形象造成负面影响、是否能对残疾人组织的调研提供具体的案例参考并对残疾人工作产生一定的促进作用,我们也在拭目以待。

标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2006.12.09 13:29:12 晴
 对城市房屋拆迁的问题的若干法律思考 [原]  
对城市房屋拆迁的问题的若干法律思考
伴随我国城市化进程的迅速推进和我国产业结构的大力调整以及房地产企业赢利冲动的持续高涨,我国的房地产业快速升温,在此过程中所涉及的各方主体的利益博奕中,房屋的拆迁安置成为社会的焦点和热点问题。由房屋拆迁引起的各种矛盾和冲突也日益加剧,形成了城市建设的“瓶颈”,已经严重制约了建设项目的顺利实施,对此类问题的解决和处理不当就会影响社会的和谐稳定。
在房屋拆迁中,主要存在以下问题:1、拆迁行为不规范。2、权益不对等调换。3、补偿价位低,硬性安置。4、拆迁政策不统一。5、非住宅拆迁安置不公。6、对弱势群体的照顾不落实。7、对经营城市开发及城中村改造,未能完全做到市场运作及公开投标招标。8、政府行政行为的公开和透明度不够。
    如何妥善解决拆迁中存在问题,对城市建设、经济发展乃至社会稳定的意义重大。因为,第一、房地产业已经成为我国国民经济的支柱产业,对扩大内需、拉动消费、增加就业发挥了重大的作用;第二、城市的拆迁主要是通过旧城和城中村的改造,对城市规划区中不适应未来社会经济发展和人民生活需要的范围进行二次开发,使功能衰退的土地资源得到更有效的合理配置,发挥综合效益;第三、相对而言,城市的拆迁范围生活的主要是社会的弱势群体或正被边缘化的社会阶层,科学的拆迁有利于全社会人民的共同发展,消除可能正在形成的城市中的“地缘分裂”。
但是,解决不好拆迁问题不但关系到城市建设速度,也关系到经济社会效益。如何搞好城市拆迁,维护拆迁当事人的合法权益,保障城市建设顺利?笔者侧重于从法律视角来解读这个问题。
一、正确按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定,正确履行拆迁人的权利义务,依法保障被拆迁人的合法权利的正当利益。
《中华人民共和国民法通则》规定,财产所有人对所有的财产享有占有、使用、收益、处分的权利,我国法律对此予以保护。《中华人民共和国房地产管理法》第五条也规定,房地产权利人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。由于被拆迁人的拆迁行为并非出于自愿,而是为了服从于城市建设的需要;而且,对集体土地上的房屋拆迁,,还没有法律规范依据。因此要切实尊重被拆迁人的意愿,保证被拆迁人有充分选择拆迁补偿安置方式的权利。
根据《行政许可法》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定,房屋拆迁管理部门在行政行为作出前,应当进行听证。为此,建立听证制度,实行阳光操作,是积极探索依法治“难”的有效途径,也更容易找到拆迁中各方当事人的利益结合点。通过拆迁听证会,并不是仅仅具有单纯的程序上的意义,其实质意义是打造公开、公平、公正的拆迁过程,便于拆迁当事人和社会各界公开发表意见,动员社会舆论力量推动、监督拆迁工作,切实解决因拆迁引起的各类问题,维护社会和谐稳定。
不走过场、保障各方的话语权是依法拆迁的关键所在,应该充分发挥其应有的实际作用。
二、切实保障拆迁各方当事人之间的真正意义上的平等主体关系。
1、依据明确的法律、法规、规章来准确理解各方的主体资格,在出现有冲突或矛盾的规定时,应严格遵循规定的位阶效力;在同位阶的规定有冲突时,应按照有利于被拆迁人原则适用法律规定。
《中华人民共和国城市房屋拆迁条例》对拆迁各方的主体已经进行了界定。即拆迁人指取得房屋拆迁许可证的建设单位。对于具有资质单位的分支机构或者接受拆迁人“授权”或委托的单位是否具有拆迁安置的主题资格的问题,应该按照《中华人民共和国行政许可法》的原则和规定来确定。被拆迁人指被拆除房屋及其附属物的所有人和使用人,对于被拆迁人的理解应作扩大解释,使用人包括因继承、离婚、买卖、共有、承租等法律关系而对房屋行使实际管领或者占有、收益的名士主体。
2、制定严格的审批流程,规范招投标工作,以可操作性的措施保证各方的双项选择。
对于商品方开发的用地审批,要严格遵循“国六条”的政策规定,计划、规划、建设、国土资源、房管等部门要规范办证程序,决不允许出现“先上车、再补票”的违规行为,对发现未办理相应证件而擅自开工的项目,应及时叫停。
对在投标中的房屋补偿安置标准要规定最低界限,没有达到最低限额的,被拆迁人可不予搬迁,任何单位也不得强制拆迁。
出台若干这种的硬性规定,可以使拆迁人和被拆迁人以平等的姿态进行协商,有利于双方自愿达成协议。
三、、房屋拆迁补偿安置合同纠纷的处理
在房屋拆迁中,拆迁人与被拆迁人已就补偿安置达成协议。签订拆迁补偿安置 合同(协议)后又产生纠纷,由于双方是平等的民事关系,因此,不宜用行政强制方式解决此类问题,其中一方可向人民法院起诉,人民法院应按民事案件立案受理。
1、关于被拆除房屋的承租人涉诉的法律地位。
 对于被拆迁房屋的承租人,在租赁期限未满时,则承租人对该拆迁房屋享有使用权,对此承租人有要求拆迁人和房屋产权人返还已付租金并赔偿其损失的权利。如果房屋所有权人进行了产权调换,承租人与原房屋所有权人之间的租赁关系应当继续维持。在过渡期限内,承租人自行安排住所的,拆迁人应当支付临时安置补助费。对于搬迁补助费和临时安置补助费应按城市市政府的有关规定执行。对于因拆迁人的责任延长过渡期限的,对此拆迁人除应承担违约责任外,还应当自逾期之日起增加临时安置补助费。
2、关于无效拆迁补偿安置合同纠纷。
  房屋拆迁补偿安置合同无效一般表现为无权签订、显失公平、违背意志自由等。房屋拆迁补偿安置合同一但被确认为无效,根据法律规定,合同从签订之日起就不具有法律效力。对无效合同,尚未履行的不得再履行。正在履行的应停止履行,已经履行的按民法通则规定应互相返还,并按过错承担相应的责任。但是由于房屋被拆迁这一事实不可能逆转,所以拆迁补偿安置合同被确认无效后应该根据民法及《拆迁条例》规定的情况区别处理。如由房屋所有权人以被拆迁人的名义与拆迁人重新签订补偿安置协议。原则上,占有人对非法取得的房屋返还与否,不影响被拆迁人补偿安置权利的行使。过错方给他人造成损失的应承担赔偿责任,双方都有过错的要根据过错大小确定赔偿比例。对因协议无效而获得的非法利益或实施的其他违法行为,应视不同情况予以追缴、罚款或拘留等民事制裁。
3、关于拆迁安置房屋产权纠纷处理
   拆迁人将同一房屋以产权调换形式补偿给数个被拆迁人,或安置给数个被拆迁人,致使发生补偿或安置房屋的权属发生纠纷的,应确认争议的房屋归最先订立协议的一方;如果订立协议的先后顺序无法认定的,可根据被拆迁人的需要房屋安置的紧迫程度酌情处理。对于已办理安置房的所有权手续,并已实际占有安置房,又有拆迁安置合同的,可适用物权优于债权的原则,首先安置已享有争议房屋的所有权和使用权的人,未取得争议房屋的被拆迁人,可对拆迁人另行提起诉讼,拆迁人负有另行补偿安置的责任。
    对于合同约定的地点、面积等不明确,易产生歧义的,应按照有利于被拆迁人的解释处理,对于还建结算问题有合同的按合同约定处理,没有约定的应按照《条例》和法规、政策的规定执行;对于违约延期付款或延期给付标的物的行为,违约方既要承担逾期付款或给付标的物的违约责任,又要承担价格风险的不利责任。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
虽然拆迁安置工作是一项具有难度的工作,但是,我们也可以看到,有一些地方在这方面已经做了有益的探索,并且取得了良好的经济和社会效益。比如:按市场机制运作并公开招投标做得最成功的是青岛、大连、桂林等城市;注意保护被拆迁人合法权益,补偿价位合理,安置可多项选择,对弱势群体照顾比较到位的是北京、深圳、广州等城市。
在城市拆迁中出现的种种矛盾,不是某一个部门或某一项政策可以彻底解决的,它是一项系统工程,需要社会各方面的长期的共同努力更需要今天参加研讨会的嘉宾的积极参与。


  

标签:
作者 lulanglang 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 |